《刑事审判参考》（2013年第6辑，总第95辑）
[第919号]房某1信用卡诈骗案-有效催收如何认定，透支行为发生在缓刑考验期之前但银行催收的截止期在缓刑考验期内的应当认定为漏罪还是新罪以及前罪判处的拘役与后罪判处的有期徒刑如何并罚
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二、主要问题
1. 在信用卡诈骗犯罪案件中如何认定有效催收？
2. 透支行为发生在缓刑考验期之前，但银行催收的截止期发生在缓刑考验期内的，应当认定为漏罪还是新罪？
3. 有期徒刑和拘役如何并罚执行？
三、裁判理由
（一）认定有效催收，应当对银行是否实施催收、持卡人本人是否获悉催收信息进行审查
在恶意透支型信用卡诈骗罪中，银行催收方式多样，一般采用短信、电话催收、向户籍地或者持卡人预留的其他地址发催收信函以及上门催收等。持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，拒接银行电话、更换手机号码或者拒收催收信函。司法实践中，对于有效催收的事实如何认定争议较大。主要涉及两个问题：
一是银行催收的形式。催收信函记载了透支信用卡的卡号、欠款金额、催收日期等详细信息，可直接证实催收的内容。但银行电话催收记录具有其单方面性，往往无录音或者其他证据佐证，难以反映催收内容。
二是持卡人收悉有关银行催收的信息。银行提供催收信函，证明根据持卡人所留的地址，实施过催收行为．实践中存在持卡人长期在外地工作，同住人签收信件后未转交给持卡人等情况。因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉的，不能确以该催收的法律效力。银行必须提供证明持卡人收悉银行催收信函的信息，否则不能认定催收的有效性。
我们认为，银行信函催收还是电话催收，都是催收方式之一，无论哪种方式，均需要其他证据的印证，即查证属实的，方能认定为有效催收。原则上银行应当证明其催收内容、持卡人本人已收悉银行催收信息，否则不能认定催收的效力。这种证明最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可，或者有电话录音的印证。信函催收的，如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡入反证。 如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，如其因为工作或者 其他原因长期在外未归，确没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效 力。实践中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院可以对催收 的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，则需要具体分析。如果持 卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函或者拨打过电话，即可认定催收的效力。否则，银行单方面提供的催收记录，无法独立证实有效 催收。
就本案而言，五家银行均有电话催收情况，其中光大银行和上海银行的电话催收记录明确记载房某1本人已收悉催收信息，且经房某1辨认确认，可作为认定有效催收的证据采信。而其他银行提供的电话催收记录，没有房某1本人的确认等证据印证，故依法不能认定其实施了电话催收行为，但根据其提供的催收函件，可以认定其书面催收的事实。据此，法院认定上海银行、中国银行、深圳发展银行三张信用卡两次催收满 3 个月的截止期均发生在缓刑考验期内是正确的。
（二）恶意透支行为发生在缓刑考验期前，但银行催收的截止期发生在缓刑考验期内的，其所犯罪行系新罪，应当撤销缓刑，予以并罚
一种观点认为，房某1的恶意透支行为均发生在前次判刑之前，属于漏罪， 不应撤销缓刑，数罪并罚。具体理由如下：
1. “经两次催收超过三个月不还”的规定可以理解为对被告人非法占有 主观故意的推定要件，在确定被告人有非法占有故意的情况下，被告人实际犯罪的时间仍是其恶意透支的时间，此时犯罪已经处于既遂状态。如果将“经银行两次催收超过三个月不还”机械理解为确认犯罪时间节点的要件，则会使犯罪时间因银行的催收行为处于不确定状态，不利于对犯罪的认定和追究。
2. 房某1实际持卡透支消费及取现的时间均在 2011 年 3 月之前，此时，房某1实施恶意透支的行为已经完成，非法占有银行资产的行为处于既遂状态，因此，房某1实施犯罪的时间节点应当确定在 2011 年 3 月前，即前次判刑之前，不属于缓刑考验期内犯新罪的情形，应当认定为漏罪予以处罚。
3. “经银行两次催收超过三个月不还”的法律规定，实际上是为了避免实际生活中对恶意透支信用卡的打击面过大而增加的限制要件，不能因为存在该限制要件，而在银行怠于催收的情况下造成犯罪时间延后，最终形成对被告人不利的后果。特别在．涉及撤销缓刑等情节时，若因银行方面的原因将犯罪时间延至缓刑考验期内，造成被告人犯新罪并撤销缓刑、数罪并罚的后果，有失公允。
另一种观点认为，房某1在前罪判决宣告前有漏罪，在缓刑考验期内犯新罪， 同时缓刑考验期后又再犯罪。根据刑法第七十七条规定，应当撤销缓刑，将本案所犯之罪作出判罚，再与前判刑罚予以并罚。我们赞同后一种观点。具体理由如下：
1. 从构成特征分析，“非法占有目的”和“经催收不还”是认定“恶意透支”必须同时具备的两个要件
刑法第一百九十六条第二款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。有以下情彤之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。” 从上述法律规定的字面含义看，“非法占有为目的”和“经催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明法律规定要求二者同时具备，持卡人才可构成“恶意透支”，其中“经催收不还”是“恶意透支”的法定构成要件之一，不能缺少。
2. 从行为特征分析，仅有透支行为尚不符合信用卡诈骗的行为特征
透支行为发生时，行为人是否归还欠款尚属于不确定状态，只有同时具备“经催收不还”这一不作为行为，才符合恶意透支型信用卡的行为特征。如果按照原审法院认定的透支行为完成即成罪的观点来理解，那两次催收后 3 个月内归还欠款就属于退赃行为，这无疑与刑法及相关司法解释的规定相矛盾。至于房某1辩称，前判案件的侦查过程中其已交代了案涉犯罪事实。经查， 当时相关信用卡的透支、催缴情况尚未达到信用卡诈骗罪的犯罪条件，是否构成犯罪处于不确定状态，故公安机关未予立案一并处理是正确的。但此后房某1仍然“经催收不还”，以致在缓刑考验期内符合信用卡诈骗罪的要件特征而再次构成同种犯罪
3. 因银行催收因素导致银行催收的截止期在缓刑考验期内的所引起的后果，亦是被告人“经催收不还”所应承担的法律责任。
本案中，房某1的透支行为均发生于前罪判决前，但因银行催收方面的因素， 使得还款期满之日发生在缓刑考验期内，即认定“恶意透支行为”的时间要素是在缓刑考验期内，其属于犯新罪，应当撤销缓刑、数罪并罚的情形。
（三）有期徒刑和拘役进行并罚，采用分别执行的做法
原审被告人房某1因前罪被判处拘役六个月，缓刑六个月。撤销缓刑后，涉及有期徒刑和拘役如何并罚的问题。 1988 年 3 月 24 日，《最高人民法院研究室关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行昀电话答复》提出，应当对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪判处的拘役。
2006 年 8 月，最高人民法院研究室曾就上海市第二中级人民法院审理的被告人徐卫东盗窃抗诉一案答复，“刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，你院可根据案件的不同情况，个案处理。就本案而言，同意你院的倾向性意见，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”
2011 年 5 月，人民法院出版社出版的由最高人民法院原副院长张军主编的《（刑法修正案（八））条文的理解与适用》提出的并罚原则是：“最高人民法院对被告人同时被判处有期徒刑、拘役或者管制的情形，采取分别执行的做法。由于尚无新的司法解释对此类情形的并罚作出新的不同规定，今后遇到对被告人所犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制的案件，还是应参照指导文件确定的原则，先执行有期徒刑，再执行拘役和管制，三者之间不宜进行折抵。”
由于没有司法解释对有期徒刑和拘役如何并罚这一问题作出明确规定，个案处理仍需具体情况具体分析。房某1前次信用卡诈骗犯罪数额是芝、万余元人民币，后次同种罪行犯罪数额是 5. 3 万余元人民币，合计 7 万余元人民币，如果同案处理的话，考虑自首、部分退赃等情节，判处的刑罚大致是有期徒刑二年。故本案采用分别执行的做法，在实体判罚方面更为妥当。