《刑事审判参考》（2013年第6辑，总第95辑）
[第922号]尹某1故意杀人、强制猥亵妇女案-判处死刑的被告人在上诉期满后申请撤回上诉的，如何处理
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二、主要问题
一审判处死刑的被告人在上诉期满后又提出撤回上诉的，高级人民法院如何处理？
三、裁判理由
通常情况下，判处死刑的被告人为了保住自己的生命，在一审宣判后都会提出上诉，但实践中也有少数被告人在一审判处死刑后并不提出上诉。而在提出上诉的被告人中，一部分人又会在提出上诉后申请撤回上诉，有的是在上诉期满前申请撤回上诉，有的则是在上诉期满后申请撤回上诉。至于申请撤回上诉的原因，从被告人心理角度看，主要是这些被告人认为自己罪有应得，难逃一死，上诉没有实际意义。有的被告人甚至希望尽快被执行死刑，尽早获得解脱。由于被告人上诉后申请撤诉涉及对刑事诉讼法和司法解释有关规定的准确适用，故有必要结合司法实践中的具体情形，对该问题作一分析。
（一）判处死刑的被告人上诉后在上诉期满前申请撤回上诉的 对于这种情形，司法解释规定得十分明确，处理上没有困难。最高法院 1998 年制定的《关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》《以下简称《98 年解释》》第 238 条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。”最高法院 2012 年制定的《关于适用（刑事诉讼法）的解释》（以下简称《2012 年解释》）第 304 条基本保留了原规定：“上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，法院应当准许。”据此，判处死刑的被告人上诉后在上诉期内又申请撤诉的，高级法院对案件的审理应当适用复核程序。
（二）判处死刑的被告人在上诉期满后二审开庭审理前申请撤回上诉的对此情形如何处理，以往实践中争议较大，处理上也不统一。为解决此类问题， 两高 2010 年联合作出了《关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复》（以下简称《2010 年批复》）。《2010 年批复》明确规定，此类问题，应当依照“两高”2006 年制定的《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》（以下简称《程序规定试行》） 第四条的规定处理。而根据《程序规定试行》第四条的规定，二审法院对于上诉人提出的撤诉申请应当进行审查，合议庭经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，认为原判事实清楚，适用法律正确， 量刑适当的，可不再开庭审理，裁定准许被告人撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者无罪判为有罪，轻罪重判的，应当不准许撤回上诉，按照第二审程序开庭审理。这种规定与《98 年解释》第 239 条的精神是一致的。《2012 年解释》第 305 条第一款保留了该规定。由此可见，对于判处死刑的被告人在上诉期满后二审开庭前申请撤诉的，《2012 年解释》没有作出特殊规定，可以参照普通刑事案件的一般做法，根据不同情形作出准许撤回上诉和不准许撤回上诉两种处理。
审判实践中，在具体处理此类问题时，有三点值得注意：
一是如果二审法院经阅卷审查后发现需要对一些证据进行调查核实的，是否裁定准许上诉人撤回上诉？结论是否定的。由于死刑案件证据要求高，而侦查取证工作水平整体上还不理想，审判阶段需要补查补正的情况仍然很多，故二审法院经阅卷审查后发现需要对一些证据进行调查核实的，特别是有些新证据需要开庭质证后予以采信的，不应当裁定准许上诉人撤诉，而应当通过二审开庭质证来解决证据问题。并且，由于现行刑事诉讼法对二审发回重审的次数作了限制，故二审法院也应当尽最大努力把证据问题解决在二审环节，避免发回重审。只在确有必要发回一审法院解决证据问题的情况下，才可以发回重审。
二是如果准许被告人撤回上诉，高级法院能否直接将二审准许撤诉裁定报送最高法院核准死刑？结论是否定的。按照目前的文书样式，准许撤回上诉裁定并不在主文部分对实体处理作出表态，最高法院在复核文书中对这种撤诉裁定无法表述，最高法院也没有核准一个准许撤诉裁定的先例。在最高法院收回核准权之初，曾出现个别高级人民法院直接将准许撤诉裁定报最高人民法院核准的情况，造成了工作上的麻烦，后通过法定程序予以纠正。也就是说，对于准许撤诉的，高级人民法院还应在裁判文书中明确表示同意原判，才能将该裁定报送最高人民法院核准。本案就是这样处理的。被告人尹某1一审被判处死刑， 其口头提出上诉，后又在上诉期满后开庭审理前口头撤诉，辽宁省高级法院经阅卷审查，讯问被告人并听取指定辩护人的意见后，认为原判认定事实清楚， 适用法律正确，量刑适当，遂裁定准许尹某1撤回上诉，同时在裁定书中明确表示同意原判，并将该裁定报最高法院核准。这种做法是正确的。如果仅裁定准许撤诉，而未表示同意原判，则最高法院不能直接核准该撤诉裁定。
三是对于高级法院裁定准许撤回上诉的，其审判程序属于二审还是复核？ 结论是后者。有观点认为，这种情况下高级法院以二审案件立案，裁判文书的案号也是刑“终”字而不是刑“复”字，故仍属于二审程序。我们认为，被告人上诉确实启动了二审程序，故在高级法院裁定准许撤诉前案件属于二审程序， 但在被告人提出撤诉申请后，高级法院通过审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，则不再开雇审理，直接裁定准许撤诉。由于刑事诉讼法和《2012 年解释》明确规定，二审案件必须开庭审理，而准许撤诉的案件可以不再开庭审理，且裁定书中表述的也是“同意”而非“维持”原判，故该情形下适用的是复核程序而不是二审程序。至于高级法院裁判文书的案号用“终” 字号，只是审判管理上的问题，不影响案件的复核程序性质。由此，最高法院在复核裁判文书的“本院认为”部分，评价高级法院的审理情况时，应当表述为“×××高级法院复核裁定认定的事实清楚……”，而不能称之为“二审裁定”。
（三）判处死刑的被告人上诉后在二审开庭后申请撤回上诉的
对于此类情形，以往争议也较大。实践中曾出现被告人在二审庭审中申请撤回上诉，高级法院继续开庭，在庭审结束后又裁定准许被告人撤回上诉，并按照复核程序将同意原判的裁定报送最高法院核准的情形。为统一法律适用，《2010 年批复》规定，被告人在第二审开庭以后宣告裁判前申请撤回上诉的， 二审法院应当不准许撤回上诉，继续按照上诉程序审理。 《2012 年解释》第三百零五条第二款保留了这一规定据此滴予判处死刑的被告人提出上诉，在二审开庭过程中或者庭审结束后宣告裁翔前申请撤回上诉的，高级法院应当不予准许，继续按照上诉案件审理。。这样处理，较好地平衡了司法效率与司法公正之间的关系。因为既然二常已经开庭，再准许撤诉，对于提高二审效率实际意义不大。
此外，值得一提的是，如果死刑案件属于共同犯罪，其中没有判处死刑的被告人提出上诉，而判处死刑的被告人没有提出上诉的，应当全案适用二审程序。以往对此曾有争议，有观点认为，对没有上诉的死刑被告人可以采用复核程序。为了解决对此类问题的认识分歧，最高法院 2010 年作出的《关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》明确规定，中级法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，共同犯罪的其他被告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对全案进行审查，并对涉及死刑之罪的事实和适用法律依法开庭审理，一并处理。《2012 年解释》第 317 条第二款保留了该规定：“被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审法院应当开庭审理。”也就是说，对于共同犯罪案件中判处死刑的被告人没有上诉，而没有判处死刑的被告人提出上诉的案件，高级法院不仅应适用二审程序进行审理，而且要开庭审理。如果不开庭审理，就属于程序违法，最高法院复核时遇到此类案件，应当依法裁定不予核准，发回重审。