《刑事审判参考》（2019.5 总第115辑）
［第1277号］许某1、汤某2盗窃案-内外勾结获取电信公司内部免费宽带账户后转卖，构成何种罪名
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一、主要问题
1. 公司员工勾结外人非法获取的内部免费宽带账号是否具有财产性价值?
2. 如果构成犯罪,被告人是构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,还是职务侵占罪,抑或是盗窃罪?
二、裁判理由
在本案的审理过程中,对于本案是否构成犯罪以及构成何种罪,合议庭产生了四种不同意见:第种意见认为,涉案的宽带账户不具有价值，中国电信被盗的 19 个宽带账户原本就是供内部人员免费使用,不能向公众出售，被盗取后也没有对中国电信造成损害,因此被告人的行为不构成犯罪。第二种意见认为,被告人非法人侵中国电信业务支撑系统,通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段盗取中国电信内部宽带账号,已经形成了对中国电信内部网络系统的非法控制，本案应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪定罪。第三种意见认为,被告人汤某2盗取中国电信内部宽带账号 19 个,是利用职务，上的便利,将本单位的财产占为己有，本案应以职务侵占罪定罪。第四种意见认为，被告人汤某2采用秘密的方式, 窃取了被害公司具有经济价值的无形财产，直接侵犯了企业的财产所有权,本案应以盗窃罪定罪。
我们同意第四种意见，理由是:
(一)电信公司内部免费宽带账号具有财产性价值,非法获取并转卖的构成侵犯财产类犯罪
宽带账号虽然看似只是一个用户名和密码的组合,并不具有价值,但其实际对应的是上网产生的流量费用的结算。换言之，宽带账号不是一个简单的保险箱钥匙,而是整个保险箱以及里面的财产。流量如同生活中的水、电等,是一种无形财产,其生成是有成本的,使用也是有偿的,因此,宽带账号是具有价值的。中国电信内部免费宽带账号与市场上有价宽带账号一样,能够带来上网流量。获得了电信公司内部的账号, 也就获得了账号所对应的流量。中国电信原本负担的是其内部员工使用宽带账户产生的流量费用,在宽带账号被盗后,其额外负担了被告人出租给他人使用的宽带账户所产生的流量费用,而他人使用上述流量本应向中国电信支付费用。本案中，有人向被告人购买这种内部账号也印证了该账号的财产性价值。因此,被告人用非法手段获得中国电信内部的宽带账号,直接侵犯了国有企业的财产所有权,构成犯罪。
(二) 职务侵占罪和盗窃罪的核心区别在于是否利用职务上的便利
一般情况下,盜窃罪和职务侵占罪界限较容易分清,但涉及公司内部员工参与作案的, 二者的界限很容易混淆。我们认为，可以从以下几点进行区分:
1. 从行为人在实施犯罪行为前是否合法“占有"财物进行区分,职务侵占罪的行为人在犯罪前已经合法占有财物,盗窃罪则没有。
根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，利用职务，上的便利是指利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。所谓主管,是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力;所谓管理,是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责,亦即对本单位财产具有一定的处分权;所谓经手，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。概括来说, 也即行为人实施犯罪行为之前,基于其工作职责本身就能在一定程度上合法“占有" 该财物,其实施犯罪行为只是将合法占有变为非法占有。
而在盗窃罪中,行为人本身并不合法占有涉案财物,相较职务侵占罪，盗窃罪除了手段的非法性外,还多了一个转移占有的要件。如果行为人本身已经合法地占有财物, 则其行为不应定性为盗窃罪,而是职务侵占罪或侵占罪。
2. 从行为人的工作职责进行区分,职务侵占罪的行为人具有主管、管理、经手财物的职责,盗窃罪的行为人则不具有上述职责。主管、管理、经手公司财物的职贵,简单地说，就是具有“占有”财物的职责。在一些小微企业中,因为员工数量极少,员工之间的职责界限并不明晰,较难分清行为人是否具有合法“占有"财物的职责。但在现代化公司制度下，像中国电信股份有限公司这样的企业,其内部部]众多,岗位职责分明,员工各司其职，可根据其职位和实际工作性质辨析其是否具有合法“占有”财物的职责。
本案中,被告人汤某2的工作职责是在网络监控中心负责技术维护,也就是发现和处理电信网络故障,保障网络正常运行。汤某2并不具有主管、管理、经手公司内部宽带账号的职责,也不具有解绑公司内部宽带账号的权力,其与占有的单位宽带账号没有职责上的权限或直接关联。也就是说，汤某2并不具备职务侵占罪的前提性条件，即不具备基于工作职责合法占有内部免费宽带账号的权限。
若员工不具有合法“占有”财物的职权，只是利用工作所带来的能够接触到财物的便利,则不构成职务侵占罪。公司内部员工，除了基于职权直接主管、管理、经手本单位财物的之外,其他一些员工虽然不具有这些职权,但由于自身工作的原因,相对于公司外部的人更熟悉作案环境或者比较容易接触到他人主管、管理、经手的本单位财物,那么，上述所形成的便利条件应该属于工作便利,而非职务便利。行为人单独或与外人勾结共同实施非法占有他人主管、管理、经手的本单位财物,则构成盗窃罪。
本案中，被告人汤某2只是利用了自已作为网络维修人员的技术以及易于进入公司计算机系统的工作便利,私自进人公司机房使用其本人的账号在 163 后台未经公司同意进行违规操作，这一违规行为与其职责没有关联，虽然其利用员工身份才方便进人机房违规操作,但本质上还是一种秘密窃取的手段,只不过其利用工作所带来的便利条件更容易实施该犯罪行为，因此构成盗窃罪。
3. 职务侵占罪与盗窃罪的客体不同，职务侵占罪还侵犯了职务的廉洁性。职务侵占罪既侵犯了单位的财产权利,也侵犯了单位人员的职务廉洁性。盗窃罪所侵犯的法益仅为他人财产权利。本案中，被告人利用了自己作为网络维修人员的技术以及易于进入公司计算机系统的工作便利对宽带账号解绑,并没有侵犯职务的廉洁性,其行为应认定为盗窃罪。
(三)非法侵入计算机系统与盗窃是手段与目的关系，属于牵连犯被告人非法人侵中国电信业务支撑系统,对中国电信内部网络系统进行非法控制的目的是将中国电信内部宽带账号解绑后出租给他人，被告人的手段行为与目的行为分别触犯了不同罪名,成立牵连犯。刑法理论上一般认为,对牵连犯应从一重罪处罚,在本案中,盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪量刑相当，目的行为吸收手段行为,对被告人应以盗窃罪论处。
综上,被告人以非法占有为目的,秘密窃取中国电信公司具有经济价值的无形财产,数额较大,其行为已构成盗窃罪。原审法院对二被告人以盗窃罪定罪量刑是正确的。