刑事审判参考（2024.6 第139辑）
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[第1581号]郑某某、马某某被诉非法制造、买卖、运输爆炸物案-行政犯中不具有行政违法性的行为不构成犯罪
二 、主要问题
对于行政犯，在相关行政规范监管缺位的情况下，行为人应否承担刑事责任?
三 、裁判理由
本案审理过程中，就被告人罪与非罪存在两种不同意见。
第一种意见认为，二被告人的行为不宜认定为犯罪。二被告人在取得二氧化碳相变致裂用发热剂专利使用权、危险化学品经营许可证的前提下，以生产经营为目的生产发热管，且在正式投产前向国家民爆检验中心送检确认不具备爆炸性，已尽生产安全审慎注意义务，主观上并无制造、买卖爆炸物的故意，客观上亦未造成实际危害后果。相关行政主管部门监管缺位，在行政主管机关尚未履行行政管理责任的情况下，由行政相对人承担刑事责任不妥。
第二种意见认为，二被告人的行为构成犯罪。涉案物品已鉴定为烟 火药，应当认定为爆炸物，二被告人在明知其生产经营行为超出经营许 可证规定的情况下，通过互联网向全国售卖，具有较大的社会危害性。
我们同意第一种意见，具体分析如下。
(一)非法制造、买卖、运输爆炸物罪属于行政犯
刑法是法律体系中的最后一道屏障，居于其他部门法之后，对其他部门法规范的效力起到强制维持的功能。行政犯又称为法定犯，是指刑法中规定的以违反行政法规为前置条件，违反前置行政法规达到一定严重程度，符合刑法所规定的犯罪构成要件，应当受到刑罚处罚的一类犯罪。根据罪刑法定原则，构成这类犯罪应以违反相应的前置行政法规为必要条件。因此，行政犯具有行政违法性和刑事违法性的双重违法属性， 其刑事违法性的产生必须以行政违法性为前提，不具有行政违法性的行为就不可能具有刑事违法性，即使具有一定社会危害，也不能以刑事犯罪进行追究。对于行政犯，刑事司法程序的启动和刑事责任的追究应当以行政违法性的认定为前提。非法制造、买卖、运输爆炸物罪是指违反 国家有关爆炸物的管理规定，未经批准，非法制造、买卖、运输爆炸物， 危害公共安全的行为。本罪的成立，以违反国家有关爆炸物的管理规定为前提，属于典型的行政犯。
(二)我国目前对二氧化碳相变致裂器相关产品行政规范监管缺位
二氧化碳相变致裂器爆破技术是从国外引进，我国尚在应用技术研究和推广完善阶段的新型爆破技术。该装置的基本结构如图1所示。
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二氧化碳相变致裂器的工作原理是：将液态二氧化碳充入储液管内， 将储液管装入炮孔并堵塞，接通电源点燃储液管内置的发热管(或称激 发管),发热管内的发热药剂被点燃后发生化学反应，瞬间产生大量热 量，储液管内的液态二氧化碳吸热气化，体积剧增，在储液管内形成高 压气体，高压气体冲破泄压口处的挡片作用于周边介质，致使煤、岩体 开裂或破碎。其本质上是利用高压气体的物理致裂，相对传统炸药的化 学爆破，具有不产生冲击波、明火、热源和有毒有害气体，扬尘少，安全环保等优势。
二氧化碳相变致裂器在本质上属于爆破产品，其核心部件发热管为 液态二氧化碳提供相变所需的热能，是致裂器形成爆破力的必备启动装 置。但由于该技术比较新颖，国内相关行政主管部门对此尚未制定相应 标准，也暂未将该类产品列入《民用爆炸物品品名表》等爆炸物品行政 规范中进行规范和有效监管。不同生产厂家在生产发热管时使用发热剂 配方的不一致及生产工艺水平参差不齐，造成该类产品质量良莠不齐。 有的厂家为了提高液态二氧化碳气化效果，保证可靠引爆，会在发热剂 中加入可以提高爆热的高热值成分； 有的厂家为了让发热剂更容易被激 发，会在发热剂中加入一些提高药剂敏感程度的成分。上述情况导致二 氧化碳相变致裂器产生意外爆炸的危险性大大增加，实践中二氧化碳相 变致裂器意外爆炸致人伤亡的事故亦有发生。从安全属性上讲，该产品具有一定的爆炸危险性，有着对其严格管控的现实需求；从科技属性上 讲，该产品又是具有科技创新性的新兴爆破产品，有着大力推广的实践 需求。我们认为，对于该类产品，有赖于相关行政主管部门在充分调研 的基础上制定标准和管理规定，规范其生产、储存、流通、使用等环节， 依法加强行政监管，从源头上消除安全隐患，避免事故发生，保障人民 群众生命和财产安全，同时保障积极参与科技创新企业和人员的合法权 益，引领和促进新型爆破技术良性发展，而不应一味动用刑事处罚这一 最严厉的处罚手段代替应有的行政监管。
(三)被告人的行为缺乏构成本罪所必备的行政违法性，不应承担刑事责任
目前，我国对二氧化碳相变致裂器类新型爆破产品的生产、加工、 销售等环节缺乏行政规范和有效监管，没有明确的法律法规禁止该类产 品的生产。在行政规范监管缺位的情况下，二被告人在取得涉案二氧化 碳致裂用发热剂的专利使用权、危险化学品经营许可证的前提下，以生 产经营为目的，生产、销售、运输发热管的行为没有违反爆炸物品管理 的相关行政法规，不能认定其具有行政违法性。虽然生产的发热剂被鉴 定为烟火药，但二被告人在正式投产前主动将发热剂样品送到国家民爆检验中心检验，在获得“不具备爆炸性”的结论后才正式大量生产、销售，已尽到审慎注意义务，主观上并无制造、买卖爆炸物的故意，客观上所售出的发热管均被用于合法的生产经营活动，未造成实际危害后果。 根据主客观相统一原则，二被告人无须承担非法制造、买卖、运输爆炸物的刑事责任。
需要注意的是，本案中被告人生产发热管时所用的高氯酸钾属于 《易制爆危险化学品名录》中列举的易制爆危险化学品。被告人在仅取得高氯酸钾批发资质的情况下，未按照《危险化学品安全管理条例》的规定办理危险化学品安全使用许可证，无证使用高氯酸钾进行生产活动，未严格执行易制爆化学品流向登记备案制度等，其行为违反了《危险化学品安全管理条例》,应当由相关行政主管部门依法追究相应的法律责任。对《危险化学品安全管理条例》的违反诚然也是一种行政违法行为， 具有行政违法性，但《危险化学品安全管理条例》并不是非法制造、买卖、运输爆炸物罪的前置行政法规，对该条例的违反不属于非法制造、 买卖、运输爆炸物罪所要求违反的前置行政法规的范畴，不能将之作为本罪的行政违法性来考量。
本案审理过程中，检察机关对二被告人撤回起诉，原审法院依法裁 定同意检察机关撤回起诉，充分体现了罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。