刑事审判参考（2024.6 第139辑）
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[第1582号]北京某发展集团有限公司、李某某内幕交易案-单位犯内幕交易罪的认定
二 、主要问题
(1)联络、接触型非法获取内幕信息如何认定?
(2)在内幕信息敏感期内，交易行为明显异常如何认定?
(3)单位犯内幕交易罪如何认定?
三 、裁判理由
结合公诉机关的公诉意见和被告单位的辩解以及辩护人的辩护意见， 本案的争议焦点可以归纳为：(1)被告单位的总裁李某某在内幕信息敏感期内是否与内幕信息知情人员存在联络、接触，关于联络、接触的证据应达到何种证明程度；(2)被告单位敏感期内买入某电子公司股票， 并于复牌后陆续卖出的行为是否属于明显异常的交易行为；(3)被告单 位关于敏感期内购买某电子公司股票的辩解是否构成正当理由；(4)本案是否应当认定为单位犯罪。
(一)被告人李某某在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员之间的联络、接触达到使李某某具有获取内幕信息的现实可能性的程度，可认定李某某与内幕信息知情人员有联络、接触根据刑法第一百八十条的规定，构成内幕交易罪的具体行为主体包括两类：内幕信息知情人员和非法获取内幕信息的人员。内幕信息知情人员属于法律、行政法规规定范围内的人员，通常与发行人及发行事项 有直接关系，是相对确定的群体。非法获取内幕信息的人员则是不特定 的、除内幕信息知情人员以外的群体。根据《办理内幕交易案件解释》 第二条的规定，按照非法获取内幕信息的途径不同，非法获取内幕信息的方式可以分为非法手段获取型、亲密关系获取型以及联络、接触获取型。其中，非法手段获取内幕信息的行为需要有直接证据证明“窃取、 骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段”的存在；而亲密关系型获取内幕信息以行为人与内幕信息知情人员具有特定的关系为前提。
本案中，被告单位某发展集团有限公司及被告人李某某并未使用非法手段，与内幕信息知情人员也不具有特殊关系，只有可能通过联络、 接触非法获取内幕信息。控辩双方的争议关键在于某发展集团有限公司及李某某是否与内幕信息知情人员有过联络、接触，以及这种联络、接触的相关证据应达到何种证明程度，才可以认定为被告单位及李某某通 过联络、接触非法获取了内幕信息。具体分析如下。
1. 被告人李某某与内幕信息知情人员具有联络、接触的行为
涉案内幕信息是关于某电子公司与某次方公司的重组事宜，属于对证券价格有重大影响的事件。内幕信息敏感期从某电子公司和某次方公司双方的负责人正式讨论重组的可行性开始，至内幕信息公开时结束， 也就是2017年4月30日至2017年7月24日。王某某是某次方公司的董 事长，全程参与重组事宜，属于证券法第五十一条规定的内幕信息知情人。
在内幕信息敏感期内，某发展集团有限公司及其关联公司与上述内幕信息的参与者某次方公司之间具有多项业务合作，并签订多份合作协议，其中两份协议书由被告人李某某与王某某代表各方签署。某发展集团有限公司辩解，虽然李某某和王某某代表各方签字，但是协议书是由各方工作人员通过邮寄的方式传送，再由李某某、王某某分别签署，无法证明李某某与王某某有直接接触。实际上，法院亦认为，不能仅因单位与单位之间有业务合作便认为在合作过程中传递了内幕信息，而是应当落脚到单位的具体人员与内幕信息知情人之间的联络、接触上。结合在案鉴定意见书以及证人证言等证据发现，李某某在敏感期内曾收藏来自王某某的微信信息，并且王某某、某发展集团有限公司的实际控制人 陈某某、被告人李某某三人曾因某次方公司和某发展集团有限公司的合 作事项面谈，有过接触。综合可以判定，在案证据不仅能够证实某发展 集团有限公司与某次方公司因业务合作有联络、接触，并且能够证明某 发展集团有限公司的实际控制人陈某某、总裁李某某与某次方公司的内 幕信息知情人员王某某有联络、接触，且不止一次接触。
2. 被告人李某某与内幕信息知情人员的联络、接触使被告单位具有获取内幕信息的现实可能性
有观点认为，应当证实非法获取内幕信息的人员与内幕信息知情人员具体在何时及如何联络、接触，才可以认定与内幕信息知情人员存在联络、接触。实则不然。《办理内幕交易案件解释》第二条第三项规定了认定联络、接触型非法获取内幕信息的推定规则，该规则只要求对于联络、接触具有基础事实，即只需要证明单位工作人员与内幕信息知情人 员有联络、接触行为，达到使非法获取内幕信息具有现实可能性即可， 至于接触过程中在何时、何种情况下、以何种方式传递或者非法获取了 内幕信息，并非必须查明的事实。在适用推定规则的条件下，应当再结合《办理内幕交易案件解释》第三条判断交易行为是否具有明显异常性， 进一步判断是否获取内幕信息。至于李某某的辩护人提出内幕信息未被 公司股东通过，未被兑现以及泄露内幕信息的人员未予查明，并不影响内幕交易罪的构成。
(二)被告单位在敏感期内集中资金买入某电子公司股票，并于股票复牌后陆续卖出的行为可以认定交易行为明显异常，且被告单位与被告人没有正当理由
根据《办理内幕交易案件解释》第三条规定，判断相关交易行为明显异常，应从时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度等方面予以认定。虽然该规定对于司法实践判断交易异常行为具有十分重要的指导意义，但是实践往往烦冗复杂，司法解释无法涵盖所有情形，更多地需要裁判者结合具体情况分析判断。具体到本案，可作出以下判断。
1. 交易行为的时间与联络、接触内幕信息知情人员的时间以及内幕信息形成和发展变化的时间基本吻合
第一，非法获取内幕信息的行为人和内幕信息知情人员联络、接触 的时间与内幕信息形成和发展变化的时间基本吻合。在2017年四五月即 内幕信息形成之初，某发展集团有限公司被告人李某某、陈某某与内幕 信息知情人员王某某有所接触。2017年6月29日，内幕信息知情人员王 某某代表某次方公司与某电子公司达成合作意向，重组事项内幕信息更 进一步得到明确；2017年7月22日，某次方公司召开临时股东会讨论与 某电子公司的重组事宜之前，双方定期商讨重组事宜。在上述两个内幕 信息发展变化的关键节点上，李某某与内幕信息知情人员王某某分别代 表某发展集团有限公司和某次方公司有紧密合作，2017年7月1日、7月 18日二人分别代表某发展集团有限公司的关联公司、某次方公司签订了两份合作协议，显然，合作不可能不经商议直接签订协议。换言之，涉 案的内幕信息进一步发展变化集中在2017年6月底至7月下旬，在该时 间段内，某发展集团有限公司与某次方公司因业务合作也有不断的联络、 接触，包括与李某某、王某某等人见面洽谈业务。
第二，交易行为与联络、接触内幕知情人员的时间以及内幕信息发 展变化的时间基本吻合。如前所述，本案中联络、接触的时间与内幕信息形成和发展变化的时间基本吻合，也正是在这个时间，某发展集团有 限公司开展了交易行为。证券账户明细、银行交易流水、公司员工的证 言等证据表明，2017年7月14日前后，某发展集团有限公司决定购买某 电子公司股票，并于2017年7月17日至7月21日(交易日)实际进行交易，恰好落在联络、接触时间和内幕信息发展变化的重要节点。
综上所述，某发展集团有限公司被告人李某某联络、接触内幕信息 知情人员的时间、决定并实际交易某电子公司股票时间与内幕信息形成 和发展变化时间等三个重要时间基本一致，交易行为明显异常。
2. 交易行为与证券公开信息的基本常识背离，买入意愿异常强烈
在投资理论上，投资者以营利为目的选择投资对象，依据市场情况作出决策是基本共识。本案中，某电子公司年度报告证实某电子公司于 2016年、2017年连续两年净利润为负值，且某发展集团有限公司员工曾 简单调查过某电子公司的相关情况，得知该公司几乎仅剩壳资源优势， 不具备购买的价值，并将此情况告知李某某。之后，在没有针对某电子 公司股票进行个股分析的情况下，被告人李某某直接指令交易人员两周 之内卖出其他所有股票，集中买入某电子公司股票；并且，此时卖出其 他股票面临严重的亏损，即便如此，某发展集团有限公司仍旧要求在两 周内将所有资金全部买入某电子公司股票。该决策显然不符合正常的投 资逻辑，明显与市场的基本常识背离。辩护人称如果某发展集团有限公 司知道内幕信息，则不会规划两周之内买入，而是在停牌日前全部买入， 但在案某电子公司负责人及员工的证言证实，具体停牌时间是某电子公司负责人临时决定的，并未提前谋划，对某发展集团有限公司而言，停牌时间不具有可控性。另外，在证监会调查前，被告单位交易人员还存 在隐匿交易电脑和补充某电子公司股票操作流程材料等行为，反应非常反常。
综上所述，某发展集团有限公司买入某电子公司股票背离市场基本常识，不符合正常的投资逻辑，且买入股票对象单一、买入时间明确、 买入意愿强烈，其行为明显存在异常。
3. 被告单位、被告人李某某对交易某电子公司股票无正当理由
本案中，某发展集团有限公司辩解称，被告人李某某根据某次方公 司拟上市的消息以及李某某参加的贵阳大数据会议所获得的信息，判定 某次方公司和某电子公司重组，进而买入某电子公司股票，属于正常交易。但是，书面证据显示贵阳大数据会议于2017年5月举办，虽然李某 某受某次方公司王某某邀请参加该会议，会议上某电子公司代表确有发 言，但是该时间距离李某某2017年7月14日初次决定购买某电子公司股 票时间有一个半月余，相隔时间较长。对于此时间差距，某发展集团有 限公司不能作出合理解释。此外，李某某对该时间点公司不顾严重亏损 结果执意换仓，也无法作出合理解释。
(三)本案内幕交易系为单位牟利并代表单位意志，应认定为单位犯罪，被告人李某某系直接负责的主管人员，亦应以内幕交易罪定罪处罚
由上文可知，被告人李某某在内幕信息敏感期内下令集中资金买入某电子公司股票，交易行为明显异常，且成交额已经达到立案追诉标准， 符合内幕交易罪的客观构成要件。但本案还需要进一步判断上述行为是个人犯罪还是单位犯罪。具体而言，可从犯罪行为代表谁的意志、执行谁的命令、利益归属于谁三方面进一步分析。
第一，犯罪行为代表谁的意志。某发展集团有限公司由实际控制人 陈某某控制，该公司没有具体制度化的审批流程，陈某某指令公司员工 从关联公司归集资金供被告人李某某调配使用，进行资本运作，可以证 明李某某因职务行为进行投资，并非基于个人意愿展开投资操作，也就 是说李某某的指令代表公司的意志。
第二，犯罪行为执行谁的命令。被告人李某某时任某发展集团有限 公司总裁，直接负责公司证券事务部所有工作，在实际控制人的授权范 围内，李某某有权作出交易决定，然后由公司证券事务部工作人员执行 指令。因此，对于公司工作人员而言，执行的不是李某某的个人指令，而是执行公司的命令。
第三，犯罪利益归属于谁。本案的资金来源和归属均是公司。 一方面，从银行流水看，用以进行证券交易的涉案资金全部来源于被告单位某发展集团有限公司的关联公司；另一方面，证券账户内的相关款项始 终由某发展集团有限公司调拨支配，而非归属于被告人李某某个人。本案中，某发展集团有限公司利用内幕信息开展交易最终并未获益，亏损后果由公司承担，退一步讲，如获得收益，违法所得也归公司所有，而非李某某个人。
综上所述，本案应认定为单位犯内幕交易罪，按照刑法第一百八十条的规定，应当对被告单位判处罚金。同时，单位犯内幕交易罪的，实行双罚制，应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。 而区分直接负责的主管人员和其他直接责任人员时应当结合人员在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节综合判断。被告人李某某在单位实施内幕交易行为中起到决定、授意、指挥的关键作用，应当认定为直接负责 的主管人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。鉴于李某某系累犯，依法对其从重处罚；其在审判阶段自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。法院最终判处被告人李某某有期徒刑三年，量刑准确、适当。