刑事审判参考（2024.6 第139辑）
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[第1593号]褚某某受贿案-通过市场交易收受财产性利益行为的性质认定
二、主要问题
(1)司法实践中，如何正确把握财产性利益与商业机会的区别?
(2)对于通过市场交易的方式实现财产性利益输送、收受的行为应当如何定性?
三 、裁判理由
房地产行业的高速发展为国民经济的持续发展提供了强大的动能。 但在房地产业蓬勃发展的大背景下，滋生出利用房产交易悄然实现利益输送的新型受贿形式。近年来，各地政府部门贯彻中央“房住不炒”的精神，采取了一系列如新开楼盘限购限售，不得超过备案价销售等调控政策，以抑制投机炒房行为，挤压房价泡沫，维护住房“刚需一族”的 权益，保障房地产市场健康发展。而有的腐败分子利用职权突破调控政策限制，按照房产开发商向市场销售的价格向请托方预订商品房，再予以加价销售，从市场交易中获取差额利益。这种以买卖房屋的形式出现 的交易行为，是否属于权钱交易中的利益输送，是否属于受贿行贿性质， 在司法实践中存在争议。
本案办理过程中，对于被告人褚某某的特定关系人胡某某通过销控、 预订请托方的商品房再转售获利的行为如何定性，存在以下两种不同观点。
一种观点认为，特定关系人胡某某从请托方的房产开发商处获取的 是购房资格及其附属的商业机会，胡某某在房产开发商给予的销售价格 上加价转售获取的差价，部分来自其要求房产开发商给予的额外优惠， 其他部分产生于市场交易中，来自下家，并非来自房产开发商，不应以 受贿罪追究其刑事责任。
另一种观点认为，胡某某利用被告人褚某某的职务便利进行炒房获 利敛财，系请托方的房产开发商通过将自己的房产交给国家工作人员特 定关系人出售，将在房产限购、限价政策下产生的财产性利益输送给国 家工作人员及其特定关系人，属于变相的权钱交易行为，应以受贿行贿 定性，胡某某与褚某某的行为构成共同受贿犯罪。
我们赞同第二种观点，具体理由如下。
( 一 )正确区分商业机会与财产性利益
从经济角度来说，商业机会是指商业活动中可能为经营者创造价值 和利润的机会，但是否能够转化为经济收益，还要经营者投入成本进行挖掘和开发。商业机会具有经营风险难以预料，是否能够获取经济利益难以确定的特征。而财产性利益是指已经存在的经济利益或具有高度盖然性的预期经济利益。财产性利益可以附着在固定资产(如房地产、设 备等)、金融资产(如股票、债券等)、知识产权(如专利、商标等)或 其他形式的财产之上，可以通过抵押、租赁或转让等方式获得收益。
最高人民法院、最高人民检察院2008年印发的《关于办理商业贿赂 刑事案件适用法律若干问题的意见》提出，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装 修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。最高人民法院、最 高人民检察院在2016年发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若 干问题的解释》中再次明确，财产性利益包括可以折算为货币的物质利 益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、 旅游等。即财产性利益属于贿赂犯罪的对象。而商业机会由于其最终经济收益的不确定性，无法用货币予以计算、折算，不属于贿赂犯罪的对象。
本案中，褚某某及其特定关系人胡某某转售请托方的房产，经分析认为，被告方实际是收受了请托方给予的财产性利益，属于受贿性质。
首先，根据 B 市政府制定的房地产市场调控政策，自2017年4月起，新建商品住房实行销售价格备案制度，特定区域新建商品住房实行 限购限售政策(俗称限价房制度)。涉案项目属于B市政府划定的限购限售区域，涉案的某小区3套商品房只能按照不超过备案价的价格，销售给符合购房条件的消费者(符合条件后摇号确定),且在购买后一定期限内(两年内)不得上市交易；对涉案的小区样板房，政策规定可以不参与摇号销售，但也要求不能超过备案价格，故房产开发商一般将样板房作为公司福利销售给内部的管理人员，并禁止转让。上述系列调控措施，导致涉案新建商品住房、样板房的销售价比周边同类二手房市场价单价更低，以至于在当时采取新建商品住房限购限售政策的房地产市场上， 流行新建商品住房“摇(摇号)到就是赚到”“买到就是赚到”的说法。 胡某某通过关系销控3套商品住房和样板房时，均低于周边同类二手房的市场价。因此，涉案的商品住房和样板房上均存在确定的预期经济利益，该经济利益相对确定、可以变现。
其次，S 集团公司关联公司开发的B市中心大厦写字楼，因地段位置好，配套设施齐全，故销售火爆，在正式开盘前大部分房源已被认购。为了筛选资金实力强的高端、优质大客户来打造高品质写字楼形 象，房产开发商实行了第21层以上必须整层购买、整层购买可以享受 价格优惠的销售政策。一些经济实力不足以整层购买，但又具有入驻 B 市中心大厦写字楼需要的商户愿意加价分户购买高层写字楼工作间。由 于褚某某出面打招呼，房产开发商改变惯常的销售政策，破例允许褚某 某的特定关系人胡某某分割购买继而分户销售，还给予胡某某价格上的特殊优惠，将本属于高端优质客户的权益以及开发商自身的部分利益变 相让渡给胡某某享有，并且在明知市场价明显高于与胡某某约定的签约价的情况下，由胡某某加价销售。从结果看，胡某某将其所预订的写字楼每间均加价几十万元在市场上迅速出售，说明房产开发商给予胡某某整层购买的优惠价格以及额外让利后，胡某某拿到的签约价明显低于市场价。因此，胡某某在市场上转售其预订的B市中心大厦写字楼时， 在每间写字楼上均存在确定的预期经济利益，该经济利益相对确定、可以变现。
综上所述，本案中涉案的房地产上均附着特定的财产性利益，胡某某从买下或者预订(有的甚至未交定金)的时刻起就享有了上述财产性 权益，没有风险且确定能够获利，与市场上需要经营、风险自负的商业机会存在本质区别。
(二)本案被告人褚某某及其特定关系人通过市场交易收受请托人输送的财产性利益，依法成立受贿罪
1.Y 公司、S 集团公司具有通过胡某某向被告人褚某某行贿的故意， 且胡某某实际获得了财产性利益
胡某某的获利可以分为两部分：一部分来源于房产开发商给予胡某 某超出普通消费者可以享受的正常优惠以外的额外让利(3套商品住房的额外让利部分为53万余元),另一部分产生于政府采取的限购限售 和调控政策、开发商采取的销售策略形成的备案销售价与市场价之间的 差价(42万余元)。对于前者，认定是Y 公司的行贿没有争议；对于 后者，能否认定Y 公 司 、S 集团公司与被告方的行贿和受贿则存在一定争议，尤其该部分金额是由市场上的消费者，而不是Y 公 司 、S 集团公 司支付。
我们认为后者仍然属于Y 公 司 、S 集团公司的行贿。两家公司在明知上述房产的备案价以及当时的实际售价与市场价之间存在差价，且明知胡某某转售的目的就是获取差价的全部或一部分的情形下，将房产交 给胡某某加价转售，并根据胡某某要求制定买卖合同，使胡某某可以收 取下家支付的差价，进而实现对财产性利益的占有。两家公司行贿的对 象就是附着于房产上的财产性利益。因此，Y 公司、S 集团公司明显具有向被告人褚某某、胡某某输送财产性利益的行贿故意，胡某某通过在市场上的加价转售行为，实现了对这些财产性利益的占有。从形式上看， 贿赂款来自购房人支付的房屋差价款，但实质上该款项来源于房产开发商给予的额外让利和突破政策给予特权形成的差价。通过市场交易实现 利益输送，是隐性腐败的一种，是新型的受贿形式。
2. 胡某某之所以能够在本案中炒房获利，与被告人褚某某的职务便利具有因果关系
证人证言、褚某某及胡某某的供述等证据印证证实，胡某某之所以 能够不经过购房资格审查直接预订且无定金销控涉案的商品房和样板房、 分单元预订B 市中心大厦高层写字楼、获得额外的购房优惠，并在没有 取得房屋产权情况下转售商品住房、样板房及写字楼，是因为Y 公司、S 集团公司为感谢褚某某在房地产项目配套设施建设、土地证延期、奖励资金返还、补交土地出让金等事项上为Y 公 司 、S 集团公司谋取利益， 且褚某某作为区委书记，两家公司还希望能够继续寻求褚某某的帮助。 因此，褚某某特定关系人被给予巨额的财产性利益，本质上属于权钱交易。
综上所述，被告人褚某某利用国家工作人员职务上的便利，单独或伙同特定关系人，通过炒房获取数额巨大的财产性利益，已构成受贿罪。 一审和二审法院认定褚某某与特定关系人胡某某在该三节事实中的行为构成受贿罪是正确的。