《刑事审判参考》（2017.3 总第106辑·办理贪污贿赂刑事案件专刊）
［第 1146 号］李某1受贿案-刑法修正案（九）施行后，二审在减轻犯受贿罪被告人主刑的同时，能否加重财产刑
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一、主要问题
刑法修正案（九）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）施行后，二审法院在减轻被告人主刑的同时，能否加重财产刑？
二、裁判理由
本案一审宣判时间为 2015 年 4 月 20 日，当时刑法修正案（九）和《解释》尚未公布。二审期间，刑法修正案（九）和《解释》先后公布实施。根据从旧兼从轻原则，本案应当适用修正后的刑法及《解释》进行量刑，二审法院根据被告人的受贿数额以及归案后能如实供述犯罪事实，且全部退赃的情节，将主刑依法改判为有期徒刑二年六个月是适当的。
二审争议的焦点在于是否应当适用新法中关于罚金刑及《解释》第十九条中关于罚金刑 幅度的规定，加重被告人的财产刑。一审根据修正前刑法判处没收被告人个人财产人民币 1 万元，而根据修正后刑法及《解释》第十九条“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或 者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金”的规定，应判处 10 万元至 50 万元的罚金。对财产刑的处理，二审审理过程中形成了两种意见：
第一种意见认为，二审不得加重被告人的财产刑，应当维持一审判决“没收个人财产人民币一万元”的部分。理由是：从实体角度分析，根据从旧兼从轻原则，对被告人应当适用 处刑更轻的刑法规定。比较刑法修正案（九）修正前后的刑法规定，在主刑方面，新法提高 了贪污受贿罪的数额标准，被告人李某1收受他人财物共计 13 万元，应当判处“三年以下有期徒刑或者拘役”；而根据旧法，应当“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”；在附加财产刑方面，新法加大了对贪污贿赂犯罪分子的经济处罚力度，增加了罚金刑，根据《解释》第 十九条第一款的规定，对李某1应当并处 10 万元以上 50 万元以下的罚金；而根据旧法，应当并处没收财产，一审对李某1并处没收财产 1 万元，显然轻于《解释》的规定。因此，主刑应当适用新法，而附加刑应当适用旧法，即主刑减为三年以下有期徒刑或者拘役，但是附 加刑仍然维持“没收个人财产人民币一万元”的一审判决；从程序角度分析，根据上诉不加刑原则，不得加重被告人的附加刑。
第二种意见认为，应当适用修正后的刑法及《解释》，在对被告人李某1减轻主刑的同时，对其依法并处 10 万元以上 50 万元以下的罚金。
我们同意第二种意见。
（一）二审期间应当整体适用刑法修正案（九）和《解释》进行量刑
关于刑法的溯及力，刑法第十二条明确规定了从旧兼从轻原则。而对于司法解释的溯及力问题，学术界历来有争论。①《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第二条指出：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”第三条指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司 法解释。”上述规定一方面明确了司法解释对施行前的行为是适用的，有别于刑法原则上不溯及既往的效力；另一方面也明确了司法解释适用的从轻原则。
根据刑法及司法解释的适用原则以及其中蕴含的有利于被告人的精神，交叉引用新、旧刑法的不同法条在司法实践已经得到确认。例如，《最高人民法院关于（中华人民共和国刑法修正案（八） 时间效力问题的解释》中规定了关于普通累犯适用修正前刑法第六十五条的规定。关于坦白适用修正后刑法第六十七条的规定，不难想象，如果一被告人同时具备上述两种情节时，判决中必须分别适用新、旧刑法。但是交叉引用新、旧法应当以罪刑式法条为最基本的单位，不能继续进行拆分。①法条作为刑法条文最基础的单位，相对独立并完整， 作为条文内部的罪状、法定刑的概念、文字、数字并没有独立的意义。在评价修正后刑法及《解释》是轻法的同时，已经包含了并处罚金刑这一情形。因而，并处罚金是贪污贿赂犯罪 的法定刑构成中不可拆分的一部分，不具有独立的溯及力。主刑、附加刑分别适用新、旧法 是对刑法条文完整性的侵害，同时也违背了罪刑法定原则。
刑法条文的整体适用也是罪责刑相适应原则的要求。贪污贿赂犯罪属于贪利型犯罪，基 于‘ 刑罚应当尽量与犯罪的性质相似”②的原则，为了加大对腐败犯罪的经济处罚力度， 提高腐败犯罪的经济成本，刑法修正案（九）增加了贪污贿赂犯罪的罚金刑规定。自由刑和 财产刑的组合共同构成了贪污贿赂犯罪的刑罚体系，共同承担刑罚的惩罚与预防功能。如果 仅选择主刑而不附加并处罚金，则会破坏犯罪与刑罚之间、主刑与附加刑之间的内在平衡关系，也会造成对被告人不当的双重从轻处罚，影响刑罚效果。
讨论中还有观点认为，本案的附加刑可以适用修正后刑法，但是对于罚金的幅度不必适用《解释》，即适用新法旧解释，根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》，综合考虑犯罪情节和被告人缴纳罚金的能力，在财产刑部分改判“并处罚金人民币一万元”。我们认为，在确定整体适用修正后刑法、对被告人并处罚金的基础上，应当同时适用《解释》第十九条关于罚金幅度的规定。首先，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第二条与《解释》第十九条并不是新、旧解释的关系，而是一般性规定与特殊规定的关系。对贪污贿赂犯罪并处罚金是刑法修正案（九）在量刑上作出的调整，之前并无相关司法解释， 因而根据《规定》第二条和《解释》第十九条具有溯及力；其次，司法解释是对司法工作中具体应用法律问题的解释，具有依附于法律的溯及力。就本案而言，《解释》第一条、第十九条共同构成对刑法第三百八十三条第一款第一项罪刑关系的解释，既然刑法条文不可以割裂适用，《解释》这两条也不可以分开适用。因而，对本案被告人应当在“十万元以上五十万元以下”的幅度内并处罚金。
（二）二审提高财产刑并不违背上诉不加刑的原则
上诉不加刑作为刑事诉讼的一项特殊原则，被视为国家对于刑事被告人上诉的司法承诺，旨在保障被告人依法享有上诉权，使其不至于因为害怕上诉后有可能被加重刑罚而放弃上诉权，从而确保上诉审制度不致成为虚设，因而被称为“保障被告人上诉权的基石”。对上诉不加刑原则，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百二十五条第一款第七项作出了明确规定：“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、 证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。”《最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》也强调，“第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”。可见，上诉不加刑原则实质是国家为了保障刑事被告人的诉讼权利而对刑罚权、审判权作出的一种让渡，因而上文所述的刑法条文整体适用的实体正当性并不能当然地成为二审加重财产刑的理由，还应当从程序价值上进行分析。
从上诉不加刑原则的设立本意和内在价值分析，其核心是“不得加重刑罚”。上文中刑事诉讼法的解释和批复都强调了附加刑的加重同样也是加重刑罚，因而问题的实质在于主刑和附加刑并存时刑罚轻重的比较。
刑法修正前后对同一罪名主刑和附加刑的规定可能存在以下几种变化情形：第一种情形是主刑不变、附加刑变化或者附加刑不变、主刑变化；第二种情形是主刑、附加刑发生同向变化，即同时变重或同时变轻。上述两种情形下刑罚的轻重比较一目了然。第三种情形则是主刑、附加刑发生逆向变化，即主刑变重，附加刑变轻或者附加刑变重，主刑变轻。在这种情形下，刑罚轻重的比较原则上应当以主刑为比较对象。这是因为：首先，主刑包括生命刑和自由刑，附加刑包括财产性和资格刑，主刑剥夺的是犯罪人更根本更重要的权利。现代社会的基本价值观也决定了在刑罚体系中，生命刑重于自由刑，自由刑重于财产刑、资格刑；其次，主刑是刑罚体系的主干．是国家惩治犯罪的主要措施。主刑的轻重是区分轻罪与重罪的主要标准，体现了国家对犯罪否定性评价的尺度和等级。因此，一般情况下，应当以主刑是否加重来判断刑罚是否加重。结合本案情形，二审将主刑从一审判决的有期徒刑十年减为二年六个月，将附加刑从一审的没收财产 1 万元增加为罚金 10 万元，是不违背上诉不加刑原则的。
本案中，二审法院根据《解释》的规定，在大幅度减轻被告人主刑的情况下，结合被告 人受贿数额及犯罪情节，对被告人并处罚金人民币 1 0 万元是正确的。