《刑事审判参考》（2016 年 6 月·总第 103 集 ）
[第1087号]祝某1等贪污案-如何区分非法经营同类营业罪和贪污罪
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
一、主要问题
如何区分非法经营同类营业罪和贪污罪？
二、裁判理由
本案审理过程中，对于祝某1、杨某2、王某3、及某4四人行为的定性存在两种意见： 一种意见认为，祝某1、杨某2、王某3、及某4四人的行为构成非法经营同类营业罪；另一种意见认为，祝某1、杨某2、王某3、及某4四人的行为构成贪污罪。
我们赞同后一种意见。上诉人祝某1、杨某2、王某3、及某4身为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，共同非法占有公共财产，其行为均构成贪污罪。
非法经营同类营业罪与贪污罪的主体有重合之处，国有公司、企业的董事、经理都可以成为两罪的主体，客观方面都要求利用职务上的便利并获取一定数额的非法利益，主观方面均为直接故意。在司法实践中，对于获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为，由于两行为存在相似之处，区分起来有一定难度，争议较大。我们认为，虽然获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但同时存在以下区别：
（一）对增设的中间环节是否客观存在要求不同
两种犯罪行为都人为地增设了中间环节，使国有公司、企业原本与业务单位的直接购销关系变成了有其他公司、企业参与的间接购销关系，这个中间环节不是因经营的客观需要而自然产生的，本来不应存在，属于行为人故意设置。但是对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节通常是客观所需，且中间环节所涉及的公司、企业往往成立并从事同类或者类似的经营行为已有一定时日。而对增设中间环节截留国有财产的贪污行为而言，由于虚设的中间环节不是用于正常的经营活动，故增设的中间环节通常是为了截留国有资产的目的而虚构的。在经济活动中，尽管有时增设的中间环节涉及的公司、企业真实存在，但这些公司、企业往往是为了承揽相关业务而成立，并无从事同类或者类似经营行为的经历。本案中，虽然恒威佳信公司客观存在，但其是各被告人为了在万商大厦公司和中复电讯公司之间的租赁关系增设中间环节而突击成立。中复电讯公司之前一直与万商大厦公司接洽租赁万商大厦底商事宜，直到签订合同时，才得知必须与恒威佳信公司签订合同而不是直接与万商大厦签订合同，中复电讯公司从未接洽过恒威佳信公司。而恒威佳信公司与万商大厦公司签订承租万商大厦底商的合同，恒威佳信公司向中复电讯公司转租底商的合同，万商大厦出具的同意转租书面意见均在同一天时间内完成。恒威佳信公司此时刚刚成立，之前并无从事同类或者相似经营行为的经历。
（二）对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同
如果增设的中间环节都是客观存在的，则要看增设的中间环节是否具有经营能力。一般而言，贪污罪中为截留国有财产而增设的中间环节的经营，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员，即属于“三无”经营；而非法经营同类营业罪中增设的中间环节的经营， 是有投资、有经营场所、有经营人员的经营，即具有经营同类营业的完全能力。司法实践中， 一些国有公司、企业的董事、经理为了截留国有财产而增设的中间环节系“三无”经营公司、企业，不具有经营能力，只是为变相贪污国有财产掩人耳目。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具备实体经营的特征。具体体现在：一是恒威佳信公司的注册资金仅 50 万元，而万商大厦底商出租给中复电讯公司第一年的租金就高达 150 万元。如果不能马上转租，恒威佳信公司并不具备承租万商大厦的经济实力。二是恒威佳信公司并不具备开展经营活动所需的最低限度的组织机构。该公司法定代表人仅是挂名，不参与公司管理，公司仅有一名会计负责管理公司收付租金、报税等工作，公司的股东基本上均为国家工作人员，平时也不参与公司经营。恒威佳信公司不具备开展实体经营的条件。三是从恒威佳信公司的经营情况来看， 该公司成立后除了从事万商大厦底商出租的业务外，基本上从未开展其他的经营业务。四是该公司虽然缴纳了 65 万余元的税款，但这是因为万商大厦底商出租收入而必然产生的成本， 不能作为该公司曾进行实体经营活动的根据。
（三）对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同
如果增设的中间环节都客观存在且具有经营能力，则要看增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险。有经营就有风险，就可能存在盈亏。如果增设的中间环节进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则行为人所获取的购销差价系通过利用国有公司、企业让渡的商业机会所进行的经营所得，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为。如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，而是由国有公司、企业一手操办，或者进行了相关的经营活动，但只管盈利，而由国有公司、企业承担经营责任风险的， 则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得而是截留的国有财产，属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。本案中，在案证据不能证明恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险。辩护人辩称恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险，理由是：一是恒威佳信公司承租万商大厦的合同期限长达 15年，租金总额 2 439 万元，而中复电讯与恒威佳信公司的合同期限仅为 8 年，租金总额为 l 400万元。中复电讯与恒威佳信公司的合同履行终止以后，恒威佳信公司还要对万商大厦承担 7年的承租合同义务，还有超过 1000 万元的巨额租金需要交付。二是如果中复电讯如不能如期缴付租金，则恒威佳信公司将立即面临对万商大厦的租金支付风险。三是涉案几名被告人年龄较大，其职务便利无法覆盖合同履行全过程，且万商大厦有可能改制成为民营企业，届时将只能按照市场规则与万商大厦打交道。但辩护人的上述意见，均是基于祝某1等人将严格受恒威佳信公司与中复电讯，恒威佳信公司与万商大厦所签订合同的约束的推断和假设。
从本案的事实分析，祝某1等人实际上并无严格受其所签订合同约束的意愿。2006 年年底，在恒威佳信公司与万商大厦、恒威佳信与中复电讯合同正常履行的情况下，祝某1仅凭个人意愿就将恒威佳信公司注销，让王某3以瑞源通泰公司接下恒威佳信转租万商大厦底商的业务，并对中复电讯公司谎称恒威佳信公司改组更名为瑞源通泰公司，原租赁合同均以瑞源通泰公司继续履行。可见，祝某1等人并不认为恒威佳信公司严格受其与万商大厦、中复电讯签订合同的限制，恒威佳信公司不论是转租万商大厦底商，还是退出承租业务自行注销，均是由祝某1等人利用其职务便利行使职权所致，而非市场行为，其根本没有承担相应的经营风险。
此外，恒威佳信公司的成立、注销、由其他公司代为承接业务、减少股东等均极其随意，未经过正常、必要的程序，从中反映出祝某1等人只是将恒威佳信公司作为截留公款的工具，而非将恒威佳信公司视为真正的经营实体。而承接万商大厦底商转租的瑞源通泰公司也无实际的经营项目，账目混乱，对获取的转租款中的将近 50 万无法合理说明具体去向。
（四）对所获取的购销差价是否合理要求不同
如果增设的中间环节不仅客观存在、具有经营能力，而且进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则要看所获取的购销差价是否合理。获取的购销差价合理的，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为；不合理的，则为增设中间环节截留国有财产的贪污行为，因为此时的差价不再是经营行为的对价。当然，在法律没有明确规定的情况下，其合理范围需要司法人员根据经验具体把握。
一言以蔽之，区分获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的关键，在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司、企业的盈利性商业机会交由兼营公司、企业经营，获取数额巨大的非法利益的，则构成非法经营同类营业罪。因为国有公司、企业让渡给兼营公司、企业的是商业机会，商业机会本身并非财物， 不能成为贪污罪的对象。而且兼营公司、企业所获取的非法利益，系利用让渡的商业机会所进行的经营所得，这种经营行为本身就存在一定的风险，并不意味着百分之百地获利，与采取非法手段将国有公司、企业的财产直接转移到兼营公司、企业中的贪污行为方式不同。
综上，本案四被告人的行为实际上是将国有公司本可直接获得的房租收入转移给其个人成立的没有实际经营能力的公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪，北京市石景山区人民法院、北京市第一中级人民法院对四被告人的行为定性是正确的。