《刑事审判参考》（2016 年 6 月·总第 103 集 ）
[第1088号]赵某1贪污、挪用公款案-对采取虚列支出手段实施平账行为的认定及上诉不加刑原则在数罪并罚中的理解与适用
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
一、主要问题
1. 赵某1虚列支出的平账行为应认定为贪污罪还是挪用公款罪？
2. 二审法院对赵某1的整体犯罪事实都按照挪用公款罪处罚是否违背刑事诉讼法上的上诉不加刑原则？
二、裁判理由
（一）对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实，不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的采取虚假发票等方式虚列支出是挪用公款罪转化为贪污罪的常见手段，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中“挪用公款转化为贪污的认定”第二项规定：“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处 罚。”本案中，赵某1作为公司会计，以“虚列支出”形式掩盖自己挪用公司款项的犯罪事实， 能否由此推断其主观上犯罪故意发生了转化，由非法占用转化为非法占有，成为审理本案的关键。有观点认为，赵某1虚列支出并开具虚假收据平账的行为等同于《纪要》中规定的“采取虚假发票平账”的行为，表明其内心中将财物非法占为已有的主观心态，犯罪行为性质随之发生转变，构成转化型贪污罪。另有观点认为，赵某1虚列支出并开具虚假收据只能起到暂时性掩饰作用，无法通过这种手段侵吞公款，在主观上不具有非法占有目的，应以挪用公款罪处罚。 我们认为，非法占有目的是对被告人主观心态的评价，审判实践中一定要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。平账是指把各个分类账户的金额与其汇总账户的金额互相核算，将原本不相等的情况调整为相等，只是账目处理的一种技术性手段，不能取代对被告人的主观心态评价。在缺乏直接证据印证时，推定被告人具有非法占有目的，需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为，以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。合理评价实施虚开票据的平账行为，应当遵循以下审查标准：
第一，平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。本案中，被告人赵某1在公司账目上虚列支出与现金取款的次数及数额并不一一对应，反映其虚列的支出并不针对某一笔挪用的款项，对于“现金取款人是赵某1本人”这一事实，赵某1在账目票据中没有作假和隐瞒，因此虚列支出仅能从宏观上反映出“收支平衡”的假象，仔细查账立刻就能查出问题。
第二，对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。本案中，赵某1虚列支出的收款单位均与本单位有业务往来且本单位有到期付款义务，天津城建隧道股份公司所欠业务单位的款项均有相关证人证言可以证实。赵某1虚列支出处理财务账目的行为，尽管从表面上掩盖了公司总账目的差额，但这种账目平衡仅仅是账目总额结果的收支平衡，只能起到暂时性掩饰作用。从账目本身上看，各明细条目中并未实现一一对应，虚列支出项目在工程结算时无法核销，相关单位在盾构管片项目工程结束后结款清算时必然能够查出赵某1挪用公款的行为。赵某1不可能通过这种虚列支出行为实现侵吞公款目的，不符合挪用转化贪污案件中“平账为了永久占有公款”的特征。
第三，从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。赵某1在挪用公款的每一年度均有相同方式的还款行为，与挪用转化贪污案件相关司法解释中“且没有归还行为”的要件相矛盾。特别是在 2009 年赵某1是以环美混凝土制造有限公司的名义现金还款，反映出其主观上明知其虚列支出的行为造成本单位与债权单位的债务额发生变化，其通过债权单位给付现金避免账目混乱，因此还款行为进一步证明其主观故意没有发生转化。
（二）对数罪并罚的案件，在不超过一审判决决定执行刑罚，且对刑罚执行也无不利影响情况下，将多个罪名改判为一罪并加重该罪判处刑罚，不违背上诉不加刑原则
根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第三百二十五条第一款的规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚；原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。上诉不加刑原则的立法目的是保护被告人利益， 避免被告人因行使上诉权利受到侵害。本案中，二审合议庭认为一审法院对被告人赵某1构成贪污罪的判决部分不当，应当将该部分钱款数额计入挪用公款罪进行处罚。然而，在审理过程中对上诉不加刑这一原则的理解产生了分歧。一种观点认为，将原审判决中贪污罪的 2 629300 元计入挪用公款罪犯罪数额，会导致对被告人在挪用公款一罪的处罚上加重，违反了《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第三项的规定；另一种观点认为，尽管对挪用公款罪个罪处罚上有所加重，但整体来看减轻了对赵某1的处罚，并不违反上诉不加刑原则。
我们赞同第二种观点。我们认为，本案的情形并不属于《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第三项规定的情形，这项规定中的“不得加重数罪中某罪的刑罚”暗含着一个前提， 即一、二审定罪处罚的事实基础相同。也就是说，要求二审判决不得针对同一犯罪事实在刑罚上给予更重评价，否则即便是最终决定执行刑罚上予以减轻，对这一犯罪事实的法律评价上也违反了上诉不加刑原则。但是，如果二审将一审分别评价的两部分犯罪事实合并进行评价，刑罚处罚的事实基础发生变化，自然会带来刑期的变化，这显然不宜认定为违背上诉不加刑原则。
具体到本案，二审判决采取的做法是撤销一审判决对被告人赵某1犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑及数罪并罚量刑。将一审认定为贪污的 2 629 300 元数额计入挪用公款罪犯罪数额中一并评价，判处被告人赵某1 15 年有期徒刑。从形式上来看，对挪用公款罪一审判处 12 年有期徒刑，二审判处 15 年有期徒刑，似乎加重了对被告人的刑罚。但是，从实质上来看，无论是罪名还是刑期，都减轻了对被告人的处罚。这是因为，对同样的事实，一审将其分割为两个部分，以贪污罪和挪用公款罪分别定罪量刑；而在二审中，将一审法院认定为贪污的 2 629 300 元犯罪事实并入挪用公款罪，全案以挪用公款罪定罪量刑，此时，挪用公款罪的刑罚评价事实基础发生了变化，犯罪数额增长为 4 006 800 元，因此，二审“挪用公款罪”的量刑应当与一审“贪污罪+挪用公款罪”的量刑进行比较。一审以贪污罪和挪用公款罪并罚后，决定执行无期徒刑，而二审直接以挪用公款罪判处被告人有期徒刑 15 年， 可见，不但没有加重对被告人的处罚，反而减少了罪名，减轻了刑期，既做到了罪责刑相适应，又体现了有利于被告人的原则，故没有违反上诉不加刑原则的精神和要求。
对上述情形的处理，最高人民法院研究室 2014 年 1 月 15 日针对类似问题的请示作出的《关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的批复》（法研（2014]6 号）作了明确规定： “对于原判数罪并罚的上诉案件，在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚。”本案的处理与这一批复的精神是完全一致的。